Политика и право конкуренције – камен темељац Европске уније

1. Увод


»Римски уговор је уговор о конкуренцији« – то су речи Жана Монеа (Jean Monnet), поред Роберта Шумана (Robert Schuman) најзначајнијег ствараоца тадашње Европске економске заједнице (ЕЕЗ), настале склапањем Римског уговора[1] који са већином основног текста, поред бројних допуна, данас важи као Уговор о функционисању Европске уније (TFEU)[2]
Ефикасна конкуренција као камен темељац тржишне економије и стварања јединственог европског тржишта, који и својим називом[3] указује на постојање тржишта (и разумевања истог) без граница, кроз деценије се доказала као елемент економске и политичке стабилности, најпре Европе 6, а данас Европе 28, иако се због глобалне економске (а поготову финансијске) кризе у последње време постављају питања цене такве стабилности.
Интересантно је, да је читав »европски тренд« почео са Европском заједницом за угаљ и челик[4], који се може означити и као пакт о ненападању између Француске и Немачке, јер је то део иницијативе тадашњег француског министра иностраних послова Роберта Шумана, који је 1950. године објавио Шуманов план, чији је циљ био онемогућити даљи рат између Француске и Немачке и то путем интеграције индустрије која је била важна за вођење рата. Крајњи Шуманов циљ било је помирење Немачке и Француске, али и развој процеса европских интеграција, с крајњим циљем остварења европске федерације.
Жан Моне је у свом разумевању европских интеграција ишао даље од Шумана и његова идеја је била стварање Уједињених држава Европе, уз јединствено европско тржиште са ефикасном конкуренцијом.
Политика и право конкуренције, без обзира на темеље из 1957. године, почело се ефикасно примењивати у националним оквирима држава чланица тек почетком деведесетих година прошлог века, наравно уз одређена изузећа[5].
Европска унија указује посебну пажњу политици и праву конкуренције, па је од самог оснивања Европске комисије то подручје поверено независном генералном директорату (DG Competition).

2. Политика и право конкуренције


Поред бројних измена и допуна од Римског уговора па до TFEU, одредбе које се односе на конкуренцију су непромењене, али треба имати у виду, да се поред материјалних одредби то значајно подручје регулише директивама, уредбама, упутствима и сл, зависно од тога, да ли се право Европске уније на подручју конкуренције примењује директно или постоји могућност транспозиције одредби европског правног поретка у национално законодавство; ово последње се у начелу односи на либерализацију, док за најзначајнија подручја важи начело директне примене.Политику и право конкуренције у Европској унији представљају четири основна постулата: рестриктивне (ограничавајуће) праксе, концентрације, државне помоћи и либерализација, а то прецизно уређује 5 (пет) чланова[6], и то: члан 37 забрањује националне монополе комерцијалног карактера; члан 101 забрањује ограничавајуће уговоре, одлуке удружења и усклађене радње, са могућим изузећима; члан 102 забрањује злоупотребе доминантног положаја; члан 106 дефинише поделу ексклузивних права – ту посебно треба нагласити квантификацију јавног интереса; члан 107 дефинише подручје државне помоћи, а посебно које врсте државне помоћи су забрањене, а које су дозвољене.
Као што је већ поменуто, наведени чланови TFEU су непромењени у поређењу са одредницама Римског уговора, док се, у међувремену, мењала само нумерација и то услед различитих измена и допуна осталих делова уговора.
Ако са одређеном дозом провокације направимо поређење поменутих одредби TFEU (пет чланова) и наведена четири постулата европског правног поретка на подручју конкуренције, поставља се неколико питања. На пример, TFEU нигде не спомиње контролу концентрација, па се бројеви (број одредби TFEU) и основни постулати ЕУ на подручју конкуренције не подударају. У сваком случају, треба имати у виду да је контрола концентрација ушла у европски правни простор касније, са уредбом ECMR.[7] Дакле, у Европској унији, контрола концентрација постоји од почетка деведесетих година прошлог века, а пре тога су се концентрације оцењивале према њиховом резултату – пошто је у времену које је претходило ступању на снагу постојала могућност појединачних изузећа[8] од генералне забране рестриктивних споразума, а за неке од концентрација постојала је могућност индивидуалног изузећа.
Политика и право конкуренције у Еврпској унији има, у поређењу са неким другим системима, одређене елементе који изражавају циљ такве политике или још боље, који изражавају значај политике и права конкуренције за обезбеђивање ефикасног заједничког тржишта и једнаких услова за улазак и наступање на тржишту за све странке.
Због горе-наведених циљева није ни чудно, да се међу одредбама TFEU[9] које се односе на конкуренцију нађе текст »који утиче на трговину«[10], јер је циљ европског система заштите конкуренције у ствари спречавање ограничавања конкуренције у наднационалном оквиру.
Како се може укратко дефинисати политика и право конкуренције у Европској унији?

Забрана рестриктивних споразума:

Споразуми, договори, усклађене радње, одлуке између учесника на тржишту, које за циљ или последицу имају ограничавање конкуренције, су најстроже забрањени генералном клаузулом члана 101 TFEU. Неки облици таквих радњи[11] се опредељују као »hard core« картели, а за такве врсте картела не постоји могућност изузећа или другог[12] облика изузимања од одговорности.У последњих десет година, почевши са реформом 1.5.2004. године, могућност индивидуалних изузећа не постоји али се учесници на тржишту могу позивати на изузећа по групама[13], наравно само у случају да су испуњени услови из трећег става члана 101 TFEU који јасно дефинише елементе за изузеће и то оне, који морају да буду испуњени и оне који не смеју да постоје (тзв. позитивне и негативне претпоставке).

Забрана злоупотребе доминантног положаја:

Доминантан положај, па чак и монопол, није забрањен али за злоупотребе не постоје изузеци. Доминантан положај се често погрешно интерпретира као монопол, али ту треба имати у виду да монопол постоји само тада када учесник на тржишту стварно нема конкуренцију (и конкурента). Обично се, опет погрешно, сматра да висина тржишног удела представља доминантан положај. Таква претпоставка, иако можда наведена у Закону[14], представља само један од могућих знакова доминантног положаја, док је за постојање доминантног положаја битна могућност учесника на тржишту да је, у већој мери од конкурената независан у свом понашању, да има бољу могућност приступа извору финансирања, робе, услуга и сл.Поред класичног доминантног положаја, који је резултат стања на тржишту отвореном за конкуренцију (тзв. реални монопол), постоји и натурални монопол[15] и легални монопол.
Код натуралног монопола, који је у ствари оправдан јер би успостављање конкуренције (нпр. изградње додатне конкурентне инфраструктуре) било економски неоправдано, постоји обавеза пружања могућности инфраструктуре другим учесницима на тржишту под нормалним техничким и комерцијалним условима. Да не би долазило до злоупотреба због нужног коришћења такве инфраструктуре, као и да учесници не би били изложени дискриминацији и/или неком другом облику злоупотребе, по правилу се оснивају технички (или секторски) регулатори[16], којима је поверена надлежност за ex ante регулацију тржишта.
Легални монопол представља монопол на темељу закона или неког другог прописа (нпр. уредбе, одлуке органа локалне самоуправе и сл.). Код легалних монопола се увек може поставити питање да ли је обим услуга, који је покривен легалним монополом, стварно реалан и потребан, или је законодавац (или други орган, који је дао такво искључиво право), или је можда некоме дато пуно више права него што је то потребно због тзв. јавног интереса.

Подела искључивих права:

Подела искључивих права, наведена у члану 106 TFEU, налаже транспарентан поступак поделе, заправо поступање слично поступку у систему јавних набавки, који не сме да буде дискриминишући, а поред тога подељена искључива права (у ствари облик легалног монопола) морају да одговарају потребама јавног интереса. Квантификација јавног интереса је обавезан и саставни део одлуке о подели искључивих права, што је нарочито значајно зато што се, на тај начин, заправо ограничава (или боље: искључује) конкуренција. Уколико се конкуренција искључује у већој мери него што је то потребно услед исказаног јавног интереса, онда није могуће да се унапред искључи злоупотреба јавног овлашћења од стране тела које је својом одлуком (законом, уредбом, одлуком и сл.) доделило искључива права.

Државна помоћ:

Правило је конкуренција, државне помоћи су изузетак – овом реченицом се најбоље одражава политика Европске уније на подручју државне помоћи. За државну помоћ, опредељену у члану 107 (и даље разрађене у члановима 108 и 109 TFEU), важи исто правило »утицаја на трговину«[17], и на том подручју је Европска унија изразила највећи степен стриктности. Ако код антитруста[18] и контрола концентрација видимо да надлежности могу бити подељене између Европске комисије и националних органа за заштиту конкуренције, код државне помоћи Европска комисија има искључиви монопол код одређивања надлежности.

Национални (државни) монополи комерцијалног карактера:

То у ствари није више актуелно, више мање због либерализације (један од поменутих 4 ЕУ постулата) тај проблем не постоји више; ипак, прилагођавање таквих монопола је један од битних услова код пред-приступних преговора за државе кандидате (и Србију) за пуноправно чланство у Европској унији.

Концентрације:

Као што је већ поменуто, концентрације су постале предмет интензивног интересовања[19] почетком деведесетих година прошлог века и контрола концентрација представља изузетно значајан део рада Европске комисије иако су економски прагови, у поређењу са економским праговима у окружењу, изузетно високи. Могло би се рећи, да Европска комисија надгледа концентрације, које имају значајан утицај на конкуренцију у Европској унији, док се у неким земљама (па и у Србији) контрола концентрација односи и на концентрације, које имају (ако га уопште и имају) маргиналан[20] утицај на конкуренцију.

3. Примена правила и подела надлежности


Измене и допуне основног уговора (Римски уговор, Уговор о европским економским заједницама – УЕЗ и TFEU) иако до измена поменутих 5 чланова није долазило, су у домену Европског парламента, док су остала акта, која се доносе на подручју конкуренције, у надлежност Савета Европе и Европске комисије.Тако су најзначајније уредбе[21] донете у Савету, док остале, а то се посебно односи на уредбе везане за имплементацију[22] доноси Европска комисија. Изузетно значајни су и остали прописи, поред Уредби за групна изузећа, које у различитим облицима доноси Европска комисија и које означавамо као »soft law«, а примјењују се директно у државама чланицама на подручју антитруста и државне помоћи.

Имплементациони дуализам:

На подручју државне помоћи, Европска комисија има искључиву и неприкосновену надлежност.

На подручју антитруста постоји подела надлежности. Ако се нека повреда правила односи искључиво на једну јурисдикцију, надлежност припада националном органу за заштиту конкуренције који води поступак по правилима националног законодавства[23], али у случају (ако постоји могућност) преко-граничног ефекта на темељу два правна основа – по властитим (националним) правилима и по правилима (поједностављено због лакшег разумевања) члана 101 и/или члана 102 TFEU.
Европска комисија има искључиву надлежност уколико се повреда правила односи (има последице) на више држава, али може и да преузме поступак у случају надлежности националног органа, уколико тај орган не може (из различитих разлога) да започне или оконча поступак који је, изворно, у његовој надлежности.
Контрола концентрација је у надлежности Европске комисије у случају да су испуњени (иначе високо постављени) економски прагови; у другим случајевима постоји надлежност националних органа за заштиту конкуренције, али опет и ту постоји могућност да се Европска комисија замоли да преузме контролу одређене концентрације због начела ефикасности, чак иако није пређен тзв. »Community Threshold«.
Код свих одлука, које Европска комисија доноси на подручју антитруста и контроле концентрација, државе чланице су укључене у одлучивање преко саветодавних одбора[24].
Процеси либерализације се одвијају преко транспозиције одредби европског правног поретка (обично у облику директива) у национално законодавство. Интересантно је, да се одредбе директива не примењују директно, иако многи то погрешно разумеју, наводно због имена.
Поставља се питање, да уколико нема директне примене и надлежности Европске комисије на који начин се врши, и са колико ефикасности, контрола понашања држава чланица?
Европска комисија прати процес либерализације – или боље – процес ефикасне транспозиције одредби и примене и у случају пропуста (непоштовања преузетих обавеза) и најпре шаље упозорење, а на крају улаже тужбу на Европском суду правде.

4. Филозофија или идеологија и (погрешни) приоритети


Понекад се поставља питање развоја политике и права конкуренције, а поготову у смислу визије, стратегије, приоритета и пре свега разумевања – поставља се питање да ли говоримо о филозофији или идеологији конкуренције.
Филозофија конкуренције се одражава у већ поменутој изјави Жана Монеа, поготову због његове и Шуманове идеје[25], а потом следи и развојна динамика у протеклих више од педесет година. Додатни аргумент, да постоји здрава филозофија, се огледа у томе да је у последњих десет година, након реформе[26] дошло до промене приступа и до јасно изражених циљева[27], па и до (иначе доста споре) промене приступа у самој процени где се све више (а питање да ли је то довољно) примењују економске анализе, а тиме класични легалистички приступ (који је некада био неприкосновен) губи на значају. Такође, увођење позиције и сектора главног економисте[28], независног од других делова генералног директората за конкуренцију Европске комисије одражава битне елементе филозофије конкуренције.
Додатни доказ постојања филозофије и ефикасне политике се види у увођењу нових института, нпр. leniency program-а[29], система прекида поступка[30] и система нагодбе, а све у смислу ефикасности и пре свега правилног разумевања – циљ ефикасне политике конкуренције није у санкцијама, ма колико оне биле ефикасне због тзв. застрашујућег ефекта, него је у омогућавању ефикасне конкуренције и што ефикаснијем спречавању ограничавања.
Постојање филозофије се види и у правовременом и пропорционалном прилагођавању правног оквира у ширем смислу[31], а поготову у томе да се обезбеде услови за ефикасну примену.
Са друге стране, постоји и идеологија конкуренције која се изражава у недовољном познавању филозофије конкуренције и, самим тим, у погрешном приступу.
Класичан елемент идеологије је легалистички приступ, без размишљања и економске анализе потенцијалних ефеката, са погрешним приступом, а поготово код контроле концентрација и политике санкција.
Код контроле концентрација, у неким срединама се још увек размишља о јачању тржишне моћи као о нечему што би требало да је per se забрањено, иако то може бити резултат ефикасне пословне политике. Право и политика конкуренције није, и не сме да буде, намењено заштити неефикасних конкурената нити регулацији, него искључиво отклањању аномалија.
У последњих нешто више од двадесет година,[32] приоритет је био у контроли концентрација на штету ефикасног спречавања рак ране[33] тржишне економије, па морамо да се питамо везано за постојање правилних приоритета, поготову ако се контрола концентрација разуме као ефикасно средство за пуњење буџета.
Један од битних елемената који указују на превладавање филозофије над још увек постојећом идеологијом је модернизација приступа. Иако је реформа политике и права конкуренције у 2004. години најпре била названа модернизацијом, ипак се испоставило како можемо да говоримо о реформи, пре него о модернизацији, иако је личност која је најзаслужнија за промене[34], изнела неколико идеја која су можда за тадашње (а и за садашње) време била изузетно визионарска[35] у правом смислу филозофије конкуренције.
Пошто сам у неко време био део тима који је имао све могућности стварања идеја о новом модернијем приступу филозофији конкуренције, по мени најбољи показатељ величине идеје, филозофије (и правилног приступа) је Монтијев однос до промена (развоја) у економији. На конференцији у Берлину[36] Марио Монти је себи, и нама, поставио реторичко питање »да ли са појавом нових економија треба да мењамо правила?« – одговорио је себи, нама, као и будућности политике и права конкуренције »не, правила су у реду, треба да мењамо приступ«.
То је победа филозофије над идеологијом, што значи отворен простор за реформе (чак и модернизацију), а то је довело до реформе 2004. године, то је довело до увођења економске аналитике и до приступа који је више реалистички а мање легалистички. Како када и како где.
То би морало да доведе до јасних приоритета, до промена у имплементацији; и опет »како када, како где«.

5. Санкције


Ефикасне примене правила нема без ригорозних казни. То је историјски доказано правило. Ригорозне казне[37] су значајне не толико због казне за онога, ко је прекршио правила, него чак и више због »застрашујућег« ефекта и за друге учеснике на тржишту.
Ригорозне казне[38] представљају изузетно значајан елемент за употребу нових институција, наиме leniency program-a и прекида поступка[39], што представља изузетно значајан допринос ефикасној политици и праву конкуренције у смислу стварања услова за ефикасну конкуренцију.
Иако се већина (ако не и сви) започетих (и окончаних) случајева у вези са картелима у Европској унији одражава на ефикасној употреби програма имунитета (leniency), то у окружењу није случај. Можда је проблем у релативно неефикасној политици санкција (или боље речено у већини поништених решења институција за заштиту конкуренције са стране суда у управном поступку), можда је проблем у томе да код учесника на тржишту још увек важи »другарски«, социјалистички или »ми конкуренти смо пријатељи, наше странке, а поготову потрошачи су непријатељи« приступ, али у окружењу нема ефикасне примене програма имунитета, нема чак (или тек као изузетак у броју који је мањи броја од прстију на једној руци) ненајављених увиђаја[40], што представља озбиљан проблем ефикасном спровођењу политике и права конкуренције.
Избегавање санкција, а не треба заборавити да постоји и одштетна одговорност за све оне који су својим равнањем починили штету другим учесницима на тржишту, је један од додатних разлога за предлагање будућих обавеза и тиме прекид поступка. У Европској унији овакав начин представља скоро две трећине ефикасно окончаних поступка са сумњом злоупотребе доминантног положаја. На жалост, у региону такав приступ представља чисту егзотику.

Санкцијски дуализам:

Већина држава Европске уније примењује правило санкције за учесника на тржишту у висини до 10% годишњег промета; у неким државама[41] постоји и кривична одговорност, за правна лица и/или одговорна лица правних субјеката.
У земљама у окружењу постоји санкцијски дуализам. За повреде конкуренције може да се изрекне новчана казна[42], али постоји и могућност кривичне одговорности. Релевантна статистика у вези са применом кривичног права у корелацији са повредама конкуренције у окружењу не постоји. Поставља се питање оспособљености тужилаца и кривичних судија за ефикасном применом постојећих правила.[43]

6. Закључак


Ефикасна политика и право конкуренције понајвише зависе од полтичког консензуса. Уколико можемо да кажемо како у Европској унији, као заједници грађана Европске уније, то није проблем, понекада се примена у националним оквирима може ставити под знак питања.
За ефикасну примену није довољан само добар законски оквир; далеко значајни су финансијски и људски ресурси, тј. оспособљеност одговарајућег броја стручњака у функционално независној институцији са јасно одређеним приоритетима.
То није увек правило и поставља се питање ефикасности имплементације, која мора бити у јавном интересу, а између осталог и у интересу потрошача. Стога се, на жалост, још увек поставља питање да ли цивилно друштво довољно познаје обим, циљеве и могућности политике и права конкуренције, а поред тога да ли постоји политички консензус и воља грађана (на темељу познавања правила и обавеза) за применом ефикасне политике и права конкуренције, што нас доводи до изузетно једноставног закључка: пре свега је потребна едукација са циљем подизања свести о нужности и користи ефикасне конкуренције на тржишту.


[1] Римским уговорима, потписанима 1957. године у Риму, основане су Европска економска заједница (ЕЕЗ) и Европска заједница за атомску енергију (Euratom).

[2] Treaty on the Functioning of the European Union

[3] Internal market

[4] European Coal and Steel Community, потписан 1951. у Паризу

[5] Немачки савезни  антикартелни уред (Bundeskartellamt) ефикасно примјењује правила конкуренције од 1958.године

[6] Нумерација чланова по TFEU

[7] EEC Regulation  4064/89, којом се успоставила контрола концентрација у ЕУ, а од 1.5.2004 EC Merger Regulation 139/2004

[8] Један од резултата реформе политике и права конкуренције у ЕУ (1.5.2004) је и укидање индивидуалних изузећа; могућност оваквих изузећа још постоји у законодавству појединих држава у окружењу (па и у Србији), али у државама чланицама ЕУ постоји искључиво могућност изузећа по групама

[9] Па и одредбама Споразума о стабилизацији и придруживању између ЕУ и држава чланица са једне стране и државе кандидата са друге стране (ССП)

[10] Цит. ССП, чл.73: »Следеће није у складу са правилним функционисањем Споразума у мери у којој може утицати на трговину између Заједнице и Србије: …«

[11] Нпр. договори о ценама, подели тржишта, ограничавању развоја, производње, промета и сл.

[12] Нпр. правило »de minimis« се примењује у случају, да учесници заједно немају значајан тржишни удео и по том основу они су ослобођени одговорности, који би у складу са законом иначе били забрањени; у случају »hard core« картела таква могућност не постоји.

[13] Нпр. за осигурање, трансфер технологије, аутомобилску дистрибуцију, вертикалне уговоре и сл. Више о томе на: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/handbook_vol_2_en.pdf

[14] Закон о заштити конкуренције (»Сл. гласник РС«, бр. 51/09 и 95/2013) дефинише као оквирни праг 40%

[15] Натурални монопол је обично везан за инфраструктуру, легални монопол је резултат прописа.

[16] У Србији нпр. РАТЕЛ, АЕРС и сл.

[17] Види оп. цит. 11

[18] Антитруст означава рестриктивне споразуме и злоупотребе доминантног положаја; под појмом конкуренције се обично означава Competition (Antitrust and Mergers) and State Aid plus Liberalization.

[19] Оп. цит. 8

[20] Проблем контроле концентрација у окружењу је у ниским економским праговима у односу на национално тржиште, у употреби економског прага светског промета (опет нереално ниског) због зарачунавања такси и тиме безбедног финансирања институција за заштиту конкуренције; да таква полтика негативно утиче на прост проток капитала то никога очигледно не занима.

[21] Поред већ поменуте ECMR /оп. цит.8/, Уредба 1/2003 – процесна уредба за примену чланова 101 и 102 TFEU /у време доношења чланова 81 и 82 УЕЗ/

[22] Нпр. Уредба 773/2004 за примену Уредбе 1/2003 и Уредба 1629/2013 за примену Уредбе 139/2004

[23] Која морају бити потпуно усклађена са правним правилима Европске уније

[24] Advisory Committees (посебан за антитруст и посебан за концентрације)

[25] Види увод овог чланка

[26] 1.5.2004. са новим процесним правилима Уредбе 1/2003, изменом надлежности, укидањем индивидуалних изузећа, са новим приступом контроли концентрација на темељу Уредбе 139/2004 (ECMR), а поготову изменом теста из доминантног на тест значајног ограничавања ефикасне конкуренције (significant impediment of effective competition)

[27] Марио Монти: »level playing field« и »consumer oriented competition policy«  

[28] DG Competition Chief Economist

[29] Програм пуног и/или делимичног имунитета од санкција у случају активне сарадње са органима за заштиту конкуренције

[30] Прекид поступка (commitment decision)- поступак се прекида, ако орган за заштиту конкуренције прихвати са стране странке у поступку понуђене обавезе, које су довољне да нема више (опасности) повреде конкуренције

[31] Не само модернизација правила т.класичне конкуренције, него и правила, која се односе на регулацију, укидање улазних баријера и оних правила, која могу негативно утицати на конкуренцију, њено увођење и њен развој

[32] Увођењем ECMR у Европској унији и контроле концентрација у државама чланицама и земљама у окружењу

[33] »Картели су рак рана тржишне економије«

[34] Марио Монти, тадашњи Европски комесар надлежан за подручје конкуренције био је не само реформатор, него и визионар, можда не сасвим схваћен

[35] Оп. цит. 28

[36] IKK (Internationalle Kartell Konferenz), организована на билатералној основи; у наведенем случају IKK Берлин 2001

[37] Нпр. Intel преко једне милијарде еура због злоупотребе доминантног положаја, кумулативне казне за картеле у висини преко милијарде еура нису ништа посебно, казне од неколико милиона чак у региону не представљају неку егзотику

[38] По правилу до 10% укупног годишњег промета

[39] Оп. цит. 30 и 31

[40] Тзв. »dawn raid« представља најефикаснији начин откривања картела и других повреда конкуренције

[41] Нпр. у Ирској, Естонији и сл., у Немачкој за »bid-rigging«- намештене понуде у систему јавних набавки

[42] У неким земљама (и у Србији) постоји иновативан приступ. не изриче се новчана казна за прекршај или привредни преступ, него »управна мера заштите конкуренције«

[43] Нпр. у бившој савезној држави (СФРЈ) још на темељу одредби Закона о сузбијању монополистичких споразума и нелојалне конкуренције из прве половине седамдесетих година прошлог века

Подели

Share on facebook
Share on google
Share on twitter
Share on linkedin
Share on pinterest
Share on whatsapp
Share on skype

Пријавите се за часопис Досије корупција